Garanti ve tazminat sigortası (warranty and indemnity, kısaca W&I sigortası), hisse devir sözleşmesinde satıcının verdiği beyan ve garantilerin ihlali halinde doğan zararı sigortacıya aktaran bir sigorta ürünüdür. Özellikle özel sermaye fonlarının çıkış işlemlerinde ve sınır ötesi devralmalarda yaygınlaşan bu yapı, satıcının sorumluluğunu sınırlamakta ve alıcıya ödeme gücü yüksek bir muhatap sağlamaktadır. Bu yazıda poliçe türleri, kapsam dışı haller ve sözleşme hükümlerine etkisi Türk ve İngiliz hukuku kapsamında ele alınmaktadır.
Garanti ve Tazminat Sigortası (W&I) Nedir?
Hisse devir sözleşmesinde (share purchase agreement, SPA) satıcı; şirketin finansal tabloları, vergi durumu, önemli sözleşmeleri, çalışanları, davaları ve mevzuata uyumu hakkında beyan ve garantiler vermektedir. Bu beyanlardan birinin gerçeğe aykırı çıkması halinde alıcı, kural olarak satıcıya başvurmaktadır. W&I sigortası ise bu riski prim karşılığında sigortacıya devretmekte ve alıcıya ödeme gücü yüksek bir muhatap sağlamaktadır.
Yapının tercih edildiği başlıca haller şunlardır:
- Fon çıkışları: Özel sermaye fonu gibi satıcıların işlem bedelini yatırımcılarına hızla dağıtmak istediği ve uzun süreli bloke hesap (escrow) tutmak istemediği işlemler.
- Dağınık satıcı yapısı: Çok sayıda azınlık pay sahibinin veya yönetici ortağın satıcı olduğu, müşterek garanti verilmesinin güç olduğu işlemler.
- Devam eden yönetim: Alıcının, işlem sonrasında birlikte çalışacağı kurucu ortaklara karşı talepte bulunmak istemediği haller.
- Sınır ötesi işlemler: Satıcının başka bir ülkede yerleşik olması nedeniyle tazminat alacağının tahsilinin güçleşeceği işlemler.
- Rekabetçi satış süreçleri: Alıcının, satıcıya daha sınırlı sorumluluk önererek teklifini öne çıkarmak istediği ihale usulü satışlar.
Birleşme ve devralma işlemlerinin genel çerçevesi için Birleşme ve Devralmalar yazımız incelenebilir.
Beyan ve Garantiler ile Tazminat Taahhüdü Arasındaki Fark Nedir?
Hisse devir sözleşmelerinde iki ayrı koruma mekanizması birlikte kullanılmaktadır. Beyan ve garantiler, imza ve çoğu zaman kapanış tarihinde şirketin belirli bir durumda bulunduğuna ilişkin satıcı açıklamalarıdır; ihlal halinde alıcının uğradığı zararı ispat etmesi gerekmektedir. Tazminat taahhüdü (indemnity) ise belirli bir riskin gerçekleşmesi halinde doğan tutarın, zarar hesabına girilmeksizin satıcı tarafından karşılanacağına ilişkin taahhüttür. Kapanış öncesi döneme ait vergi borçları ve bilinen bir davanın sonucu tipik örneklerdir.
W&I poliçesi, adından farklı olarak, esas itibarıyla beyan ve garantilerin ihlalini kapsamaktadır. Durum tespiti (due diligence) sırasında ortaya çıkan bilinen riskler için verilen özel tazminat taahhütleri kural olarak poliçe dışında kalmaktadır. Genel vergi tazminatı ise birçok poliçede, bilinen vergi riskleri hariç tutularak teminata alınabilmektedir.
Alıcı Poliçesi mi, Satıcı Poliçesi mi?
Uygulamada iki tür poliçe bulunmaktadır. Alıcı poliçesinde (buy-side) sigortalı alıcıdır ve talep doğrudan sigortacıya yöneltilmektedir. Satıcı poliçesinde (sell-side) ise sigortalı satıcıdır; alıcı satıcıya karşı talepte bulunmakta, satıcı da ödediği tutarı poliçe kapsamında sigortacıdan talep etmektedir. Güncel uygulamada alıcı poliçesi ağırlıklı olarak tercih edilmektedir.
| Ölçüt | Alıcı poliçesi (buy-side) | Satıcı poliçesi (sell-side) |
|---|---|---|
| Sigortalı | Alıcı | Satıcı |
| Talebin muhatabı | Doğrudan sigortacı | Önce satıcı, ardından sigortacı |
| Satıcının sorumluluk tavanı | Önemli ölçüde düşürülebilir | Sözleşmedeki tavan korunur, risk sigortaya aktarılır |
| Satıcının hilesi | Alıcıya ödeme yapılır, sigortacı satıcıya rücu edebilir | Satıcının kendi hilesi teminat dışındadır |
| Teminat süresi | Sözleşmedeki talep süresinden uzun belirlenebilir | Sözleşmedeki talep süresine bağlıdır |
| Taraflar arası ilişki | Alıcı satıcı ile doğrudan uyuşmazlığa girmez | Uyuşmazlık taraflar arasında kalır |
Tablo genel eğilimi göstermekte olup poliçe şartları sigortacıya, işleme ve müzakereye göre değişmektedir.
Muafiyet, Poliçe Limiti ve Kapsam Dışı Haller
Poliçenin ekonomik çerçevesi üç unsurdan oluşmaktadır. Muafiyet (retention), sigortacının ödemeye başlamasından önce sigortalının üstlendiği tutardır; bu tutarın bir kısmı sözleşmede satıcıya yüklenebilmektedir. Poliçe limiti, sigortacının toplam azami sorumluluğu olup çoğunlukla işlem bedelinin belirli bir oranı olarak belirlenmektedir. Asgari talep ve sepet eşikleri (de minimis, basket) ise küçük taleplerin dışarıda bırakılmasını sağlamaktadır.
Kapsam dışı haller her poliçede müzakere edilmekle birlikte aşağıdaki başlıklar yaygın hale gelmiştir:
- Alıcının işlem ekibinin fiilen bildiği veya veri odasında açıklanan hususlar
- Geleceğe yönelik beyanlar, tahminler ve iş planları
- Kapanış hesapları ve işletme sermayesi düzeltmesi gibi fiyat ayarlaması kapsamındaki tutarlar
- Kanunen sigortalanması mümkün olmayan para cezaları
- Transfer fiyatlandırması, ikincil vergi yükümlülükleri ve vergi avantajlarının kullanılabilirliği
- Çevre kirliliği, emeklilik yükümlülükleri gibi sektöre özgü riskler
- Satıcının sözleşmedeki taahhütlerinin (covenant) ihlali ve imza ile kapanış arasında öğrenilen yeni ihlaller
Önemle belirtmek gerekir ki sigortacı, poliçeyi durum tespiti raporlarını inceleyerek şekillendirmektedir. Yeterli inceleme yapılmamış bir alana ilişkin garanti, poliçede ya tamamen hariç tutulmakta ya da kapsamı daraltılmaktadır. Bu sebeple hukuki, mali ve vergisel durum tespitinin kapsamı, poliçenin fiili değerini doğrudan belirlemektedir.
Hisse Devir Sözleşmesi W&I Sigortasına Göre Nasıl Değişir?
Poliçe kullanılan işlemlerde hisse devir sözleşmesinin sorumluluk bölümü yeniden kurgulanmaktadır:
- Satıcının sorumluluk tavanı: Alıcı poliçesinde satıcının tavanı sembolik bir tutara veya muafiyetin bir kısmına indirilebilmekte; bazı işlemlerde satıcının sorumluluğu hile hali dışında tamamen kaldırılmaktadır.
- Rücu feragati: Sigortacı, ödediği tazminat için satıcıya rücu etmeyeceğini kabul etmekte; bu feragat satıcının hilesi halinde uygulanmamaktadır.
- Açıklama ve bilgi: Satıcının açıklama mektubu (disclosure letter) ile alıcının bilgisinin garantileri nasıl etkileyeceğine ilişkin hükümler, poliçedeki kapsam dışı hallerle uyumlu yazılmalıdır.
- Garantilerin tekrarı: Garantilerin kapanışta tekrarlanması halinde, imza ile kapanış arasındaki dönem için poliçenin ne ölçüde teminat sağladığı ayrıca kontrol edilmelidir.
TTK m.1472Türk hukukunda zarar sigortalarında sigortacı, ödediği tazminat miktarınca sigortalının haklarına halef olmaktadır. Bu nedenle rücu feragatinin hem poliçede hem de sözleşmede açıkça yazılması gerekmektedir. Ağır kusur halinde önceden yapılan sorumsuzluk anlaşmasını kesin hükümsüz sayan TBK m.115 hükmü de dikkate alındığında, satıcının sorumluluğunu sınırlayan hükümlerin kapsamının Türk hukukuna tabi sözleşmelerde dikkatle belirlenmesi gerekmektedir.
Türk Hukukunda Ayıba Karşı Tekeffül ve Sözleşmesel Garanti
TBK m.219-231Türk hukukunda satıcının ayıptan sorumluluğu Türk Borçlar Kanunu'nun 219 ile 231. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Ancak bu hükümler, pay devrinde şirketin malvarlığına ilişkin sorunları karşılamakta yetersiz kalabilmektedir. Satılan şey paydır; şirketin bilançosundaki bir eksikliğin payın ayıbı sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Ayrıca kanuni sistemde muayene ve ihbar külfeti bulunmakta, dava zamanaşımı ise kural olarak teslimden itibaren iki yıl olarak öngörülmektedir (TBK m.231).
Bu sebeple uygulamada taraflar, sözleşmesel beyan ve garanti rejimini kanuni ayıp hükümlerinin yerine koymakta; kanuni ayıp hükümlerinin uygulanmayacağını ve başvuru yolunun sözleşmedeki talep usulü olduğunu kararlaştırmaktadır. Bu garantiler kusurdan bağımsız sorumluluk doğurmakta; tutar, süre ve bildirim usulü sözleşme ile belirlenmektedir. Böylece tacirler arası satışlarda TTK m.23'te öngörülen kısa ihbar sürelerinin pay devrine uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasının da önüne geçilmektedir.
TTK m.595Payın devri şirket türüne göre ayrı şekil şartlarına tabidir. Anonim şirkette pay senedine bağlanmış nama yazılı paylar ciro ve zilyetliğin devri ile devredilmektedir. Limited şirkette ise devir sözleşmesinin yazılı yapılması ve imzaların noterce onaylanması gerekmekte, esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe ortaklar genel kurulunun onayı da aranmaktadır. Poliçenin başlangıcı ve kapanış tanımı bu adımlarla uyumlu kurulmalıdır.
İngiliz Hukukuna Tabi Sözleşmelerde Nelere Dikkat Edilmelidir?
Türkiye'deki bir şirketin paylarının yabancı yatırımcıya devrinde hisse devir sözleşmesi sıklıkla İngiliz hukukuna tabi tutulmakta, W&I poliçesi de çoğunlukla Londra sigorta piyasasında temin edilmektedir. İngiliz hukukunda garanti ihlalinde tazminat, kural olarak payların garanti edilen durumdaki değeri ile gerçek değeri arasındaki farka göre hesaplanmakta; tazminat taahhüdünde ise kararlaştırılan tutar doğrudan talep edilmektedir. Kişinin kendi hilesinden doğan sorumluluğunu sözleşme ile ortadan kaldıramaması ise iki hukuk sisteminde ortak bir sonuçtur.
Bununla birlikte payların devri, Türk hukukundaki şekil şartlarına ve gerekli izinlere tabi olmaya devam etmektedir. Ayrıca Türkiye'de bulunan riskler için yurt dışındaki sigortacılardan doğrudan teminat alınmasına ilişkin mevzuat sınırlamaları nedeniyle, yerel bir sigortacının poliçeyi düzenleyerek riski reasürans yoluyla yurt dışına aktardığı yapılar (fronting) gündeme gelebilmektedir. Bu hususun işlem takviminin başında değerlendirilmesi önem arz etmektedir.
Uygulamada Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
- Poliçe kararı erken verilmelidir. Sigortacının değerlendirmesi durum tespiti raporlarına dayandığından, poliçenin teklif aşamasında gündeme alınması işlem takvimini korumaktadır.
- Durum tespiti kapsamı garantilerle eşleştirilmelidir. İncelenmeyen alanlara ilişkin garantiler poliçede teminat dışı kalabilmektedir.
- Garanti listesi ile poliçenin teminat tablosu karşılaştırılmalıdır. Her garanti için tam, kısmi veya kapsam dışı durumu ayrı ayrı tespit edilmelidir.
- Bilinen riskler için ayrı çözüm kurulmalıdır. Poliçe dışında kalan riskler fiyat indirimi, özel tazminat taahhüdü veya bloke hesap ile karşılanmalıdır.
- Satıcı sorumluluğu ve rücu feragati birlikte yazılmalıdır. Hile istisnası ve tavan hükümleri poliçe ile uyumlu olmalıdır.
- Muafiyet, limit ve süreler işlemin risk profiline göre belirlenmelidir. Temel garantiler ile vergi garantileri için daha uzun süre müzakere edilmelidir.
- Uygulanacak hukuk ile pay devrinin şekil şartları birlikte değerlendirilmelidir.
Garanti ve tazminat sigortası, doğru kurgulandığında taraflar arasındaki risk dağılımını kolaylaştıran bir araç olmakla birlikte hisse devir sözleşmesinin yerini almamakta, onun hükümleriyle birlikte okunmaktadır. Hisse devir sözleşmeleri ve birleşme ve devralma işlemlerinde W&I sigortası hakkında detaylı bilgi almak için hukuk büromuz ile iletişime geçebilirsiniz.
Sıkça Sorulan Sorular
01W&I sigortası yalnızca büyük ölçekli işlemlerde mi kullanılır?
Yapı orta ölçekli işlemlerde de kullanılmaktadır. Ancak sigortacıların asgari prim ve muafiyet uygulamaları nedeniyle maliyetin işlem bedeline oranı belirleyici olmaktadır. Poliçenin ekonomik olup olmadığı, durum tespiti maliyeti ile bloke hesap ve satıcı teminatı gibi alternatiflerle birlikte değerlendirilmelidir.
02Satıcının hilesi halinde alıcı kime başvurur?
Alıcı poliçesinde alıcı talebini kural olarak sigortacıya yöneltmektedir. Sigortacı ödemeyi yaptıktan sonra, rücu feragatinin hile istisnası kapsamında satıcıya başvurabilmektedir. Alıcının satıcıya doğrudan başvuru imkânı ise hisse devir sözleşmesindeki hükümler ve uygulanacak hukukun hileye ilişkin genel kuralları çerçevesinde değerlendirilmektedir.
03Durum tespitinde ortaya çıkan bir risk W&I poliçesi ile karşılanır mı?
Kural olarak karşılanmamaktadır. Alıcının bildiği veya veri odasında açıklanan hususlar poliçe dışında kaldığından, durum tespitinde ortaya çıkan riskler için fiyat indirimi, özel tazminat taahhüdü, bloke hesap veya bazı hallerde vergi ya da dava riskine yönelik ayrı bir özel risk sigortası değerlendirilmelidir.
04Türk hukukuna tabi bir hisse devir sözleşmesinde W&I sigortası kullanılabilir mi?
Kullanılabilmektedir. Bu durumda sözleşmesel garanti rejiminin kanuni ayıp hükümlerinin yerine konulması, rücu feragatinin kapsamı, satıcı sorumluluğunu sınırlayan hükümlerin TBK m.115 ile uyumu ve poliçenin hangi sigortacı tarafından düzenleneceği hususlarının Türk hukuku ve sigortacılık mevzuatı çerçevesinde birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
