Gemi İnşa Sözleşmelerinde Teslim Gecikmesi ve Cezai Şart

Gemi inşa sözleşmesi, tersanenin belirli niteliklere sahip bir gemiyi inşa ederek teslim etmeyi, armatörün ise kararlaştırılan bedeli ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Teslim tarihinin aşılması halinde uygulanacak hükümler taraflar arasındaki risk dağılımını belirlemekte olup bu yazıda cezai şart kademeleri, fesih hakkı ve refund guarantee hususları Türk ve İngiliz hukuku kapsamında ele alınmaktadır.

Teslim Tarihinin Önemi

Armatör bakımından teslim tarihi, gemi finansmanına ilişkin kredinin son diliminin kullanılması ve geri ödeme takviminin başlaması anlamına gelmektedir. Kiracı bakımından teslim tarihi, charter sözleşmesindeki teslim aralığının (laycan) sonuna denk gelmekte; aşılması halinde kira kaybı ve çoğu charter formunda iptal hakkı doğmaktadır. Tersane bakımından ise teslim tarihi bir sonraki projenin kızağa alınacağı gün olup gecikme sıradaki sözleşmelere de yansımaktadır.

Bu sebeple gecikme hükümleri salt bir ceza olarak değil, taraflar arasındaki risk dağıtım mekanizması olarak değerlendirilmeli ve sözleşmede açık ve kademeli biçimde düzenlenmelidir.

Cezai Şart Kademeleri Nasıl Düzenlenir?

Uygulamada gemi inşa sözleşmelerinde teslim gecikmesi dört katmanlı bir yapı ile düzenlenmektedir:

• İzin verilen gecikme (grace period): Teslim tarihini takip eden belirli bir süre için herhangi bir ödeme doğmamaktadır. Bu süre tersaneye hareket alanı tanımaktadır.
• Günlük cezai şart: İzin verilen sürenin dolması ile her takvim günü için sabit bir tutar işlemeye başlamaktadır. Tutar çoğunlukla kademeli olup gecikme uzadıkça artmaktadır.
• Kümülatif tavan: Toplam cezai şart, sözleşmede belirlenen bir üst sınırda durmaktadır. Bu sınır genellikle sözleşme bedelinin yüzde 5 ile 10'u arasında kararlaştırılmaktadır.
• Fesih hakkı: Belirli bir gün eşiğinin aşılması halinde armatör sözleşmeyi feshederek ödediği taksitlerin faizi ile birlikte iadesini talep edebilmektedir.

Standart sözleşme formları aynı yapıyı farklı ifadelerle düzenlemektedir. BIMCO tarafından hazırlanan NEWBUILDCON formunda gecikme, liquidated damages (götürü tazminat) olarak kurgulanmakta ve belirli gün sayısını aşan gecikme halinde alıcıya fesih hakkı tanınmaktadır. Japon tersanelerince kullanılan SAJ formunda ise aynı sonuç sözleşme bedelinden günlük indirim yapılması ve belirli bir eşikte alıcıya sözleşmeden dönme hakkı tanınması şeklinde düzenlenmektedir. Kullanılan dil farklı olmakla birlikte ekonomik sonuç aynıdır.

Yukarıdaki tablo, 40 milyon USD sözleşme bedeli ve bedelin yüzde 7,5'i oranında tavan öngörülen örnek bir kurguyu göstermektedir. Rakamlar yalnızca mekanizmayı açıklamak amacıyla verilmiştir.

İzin Verilen Gecikme ve Mücbir Sebep

Her gecikme cezai şart doğurmamaktadır. Gemi inşa sözleşmelerinde "permissible delay" başlığı altında tersanenin sorumlu tutulmayacağı haller sayılmaktadır. Bu haller arasında mücbir sebep, armatörün onay gecikmeleri, armatörce temin edilecek ekipmanın geç teslimi, klas kuralı değişiklikleri ve değişiklik emirleri yer almaktadır.

Uygulamada üç husus belirleyici olmaktadır:

• Bildirim süreleri: Tersanenin, gecikmeye yol açan olayı öğrendiği ve olayın sona erdiği tarihten itibaren sözleşmede öngörülen süre içinde yazılı bildirimde bulunması gerekmektedir. Sürenin kaçırılması halinde çoğu standart formda bu hak düşmektedir.
• İspat yükü: Gecikmenin söz konusu olaydan kaynaklandığını ve teslim süresini ne kadar uzattığını tersanenin ispat etmesi gerekmektedir. Günlük saha raporları bu noktada başlıca delildir.
• Tedarik zinciri: Ana makine veya çelik tedarikçisinin gecikmesi tek başına mücbir sebep sayılmamaktadır. Alt yüklenici gecikmesinin hangi şartlarda izin verilen gecikme kabul edileceğinin sözleşmede ayrıca düzenlenmesi gerekmektedir.

Türk hukukunda sözleşmenin sessiz kalması halinde Türk Borçlar Kanunu'nun 136. maddesindeki ifa imkânsızlığı ve 138. maddesindeki aşırı ifa güçlüğü hükümleri gündeme gelmekte; ancak bu hükümler kalıcı engeli hedeflediğinden teslim gecikmesi bakımından sözleşme metni daha belirleyici olmaktadır.

Türk Hukukunda Cezai Şart ve Hakimin İndirim Yetkisi

TBK m.179-182Cezai şart (ceza koşulu), Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ile 182. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Teslim gecikmesi için öngörülen günlük cezai şart, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olup armatör hem geminin teslimini hem de cezai şartın ödenmesini talep edebilmektedir (TBK m.179/2). Alacaklının zararını ispat etmesi gerekmemekte; ancak cezai şartı aşan zararın tazmini için borçlunun kusurunun ispat edilmesi gerekmektedir (TBK m.180).

Bu konudaki asıl tartışma TBK m.182/3 hükmünde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirmektedir. Ancak ticari hayatta bu yetki daralmaktadır. TTK m.22Türk Ticaret Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu, ceza koşulunun indirilmesini isteyememektedir. Gemi inşa sözleşmesinin her iki tarafı da tacir olduğundan indirim talebi kural olarak mümkün değildir.

Tacir sıfatını haiz borçlu, kural olarak cezai şartın indirilmesini talep edemez. Bununla birlikte, cezai şartın borçlunun ekonomik olarak mahvına yol açacak ölçüde ağır olması halinde dürüstlük kuralı çerçevesinde müdahale mümkündür.

Yargıtay içtihatlarında, tacirin ekonomik olarak mahvına yol açacak ölçüde ağır ceza koşullarına Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ve TBK m.27 üzerinden müdahale edilebileceği kabul edilmektedir. Bu istisna dar yorumlandığından Türk hukukuna tabi sözleşmelerde tavanın, dava aşamasında indirim beklentisiyle değil, sözleşmenin hazırlanması aşamasında doğru biçimde kurulması önem arz etmektedir.

İngiliz Hukukunda Liquidated Damages ve Penalty Doktrini

Uluslararası gemi inşa sözleşmelerinin büyük bölümü İngiliz hukukuna tabidir. İngiliz hukukunda ceza kavramı Türk hukukundan farklı işlemekte; mahkeme tarafından "penalty" olarak nitelendirilen hüküm hiç uygulanmamakta olup indirim yetkisi bulunmamaktadır.

Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi'nin 2015 tarihli Cavendish Square Holding v Makdessi ve ParkingEye v Beavis kararları ile uygulanan test değişmiş; "zararın gerçekçi ön tahmini" ölçütü yerini "meşru menfaat" testine bırakmıştır. Buna göre bir hüküm, masum tarafın asıl borcun ifasındaki meşru menfaati ile orantısız bir yük getiriyorsa penalty olarak kabul edilmektedir. Armatörün kira kaybı ve finansman maliyeti gibi ölçülebilir menfaatleri bulunduğundan makul günlük liquidated damages hükümleri bu testi karşılamaktadır.

2021 tarihli Triple Point Technology v PTT kararı ise fesih sonrası döneme ilişkin soruyu yanıtlamıştır. Karara göre sözleşme feshedilse dahi fesih tarihine kadar işlemiş liquidated damages tahsil edilebilmekte; fesihten sonraki dönem için genel tazminat kuralları uygulanmaktadır. Bu dönemin sözleşmede açıkça düzenlenmesi olası tartışmaları önlemektedir.

Fesih Hakkı ve Refund Guarantee

Gecikme eşiğinin aşılması halinde armatörün sözleşmeyi feshetmesi, ödenmiş taksitlerin faizi ile birlikte iadesi sonucunu doğurmaktadır. Tersanenin ödeme gücü ise refund guarantee (iade teminatı) ile güvence altına alınmaktadır. Refund guarantee, tersanenin bankasının, sözleşmeye uygun fesih halinde ödenmiş taksitleri armatöre geri ödemeyi üstlendiği teminattır.

Teminatın niteliği sonucu doğrudan etkilemektedir. İlk talepte ödemeli (on demand) teminatta banka, tersanenin itirazına bakmaksızın ödeme yapmakta; şartlı teminatta ise feshin geçerliliğine ilişkin tahkim kararı beklenebilmektedir. 2011 tarihli Rainy Sky v Kookmin Bank kararında belirsiz teminat metninin ticari mantığa göre yorumlanacağı kabul edilmiş olmakla birlikte, teminat metninin belirsiz bırakılması uygulamada en ağır sonuç doğuran hatalardan biridir.

Bu kapsamda teminatın vadesi, uzatma mekanizması, uygulanacak hukuk ve yargı yeri ile talep için gerekli belgelerin imzadan önce dikkatle incelenmesi gerekmektedir.

Tersane Tarafından İleri Sürülebilecek Savunmalar

Cezai şart kademesi armatörü korumakta; tersanenin savunma imkânları ise sözleşmenin diğer hükümlerinde yer almaktadır:

• Değişiklik emirleri: Her değişiklik emrinde teslim tarihine etkinin ayrıca yazılı olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Fiyatın kararlaştırılıp sürenin sonraya bırakılması, tersanenin uygulamada en sık kayba uğradığı noktadır.
• Onay gecikmeleri: Armatör ve klas onayları için sözleşmede süre öngörülmüş ise bu sürelerin aşılmasının kayıt altına alınması gerekmektedir. Bildirilmeyen onay gecikmesi izin verilen gecikme sayılmamaktadır.
• "Time at large" riski: İngiliz hukukunda armatörden kaynaklanan gecikmeler için süre uzatım mekanizması öngörülmemiş ise kararlaştırılan teslim tarihi ortadan kalkmakta, liquidated damages hükmü uygulanamaz hale gelmekte ve tersane makul sürede teslim ile yükümlü olmaktadır. Doğru düzenlenmiş süre uzatım hükmü her iki tarafı da korumaktadır.
• Eş zamanlı gecikme: Tersane ve armatör kaynaklı gecikmelerin çakışması halinde sonucun nasıl paylaştırılacağının sözleşmede düzenlenmesi gerekmektedir.

Uygulamada Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

1. Dört katmanın birlikte düzenlenmesi gerekmektedir. İzin verilen gecikme, günlük tutar, tavan ve fesih günü aynı mantıkla ve birbirine uyumlu biçimde kurulmalıdır.
2. Tavan sözleşme bedeline bağlanmalıdır. Sabit rakam yerine yüzde esası benimsenmeli; değişiklik emirleri ile bedelin artması halinde tavanın da artması sağlanmalıdır.
3. İzin verilen gecikme halleri sayılmalı ve bildirim süreleri açıkça yazılmalıdır.
4. Fesih sonrası liquidated damages hükmünün akıbeti netleştirilmelidir. Fesih tarihine kadar işlemiş tutarın ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
5. Refund guarantee metni sözleşme ile aynı anda müzakere edilmelidir. Teminatın niteliği, vadesi, uzatma mekanizması, uygulanacak hukuk ve yargı yeri sözleşme ile örtüşmelidir.
6. Uygulanacak hukuk dikkate alınarak düzenleme yapılmalıdır. Türk hukukunda TTK m.22 indirim imkânını ortadan kaldırmakta; İngiliz hukukunda ise orantısız hüküm tamamen uygulanmaz hale gelmektedir.
7. Saha kayıtları ilk günden itibaren tutulmalıdır.

Teslim gecikmesine ilişkin hükümler, gemi inşa sözleşmelerinin en sık uygulanan bölümlerinden biri olup özenle düzenlenmesi gerekmektedir. Gemi inşa sözleşmeleri ve teslim gecikmesinden doğan uyuşmazlıklar hakkında detaylı bilgi almak için hukuk büromuz ile iletişime geçebilirsiniz.