Kasım 23, 2021 ,

Arabuluculuk ve Dikkat Edilmesi Gereken Temel Kurallar

Türk çalışma hayatına ilişkin düzenlemelerin küreselleşme ve gelişen teknoloji karşısında yetersiz kalması mevzuatta köklü değişikliklerin yapılmasını zorunlu kılmıştır. Bu bağlamda, öncelikle 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiş, istinaf yargı yolu siteme dahil edilmiştir. Akabinde yargılamanın yükünü hafifletmek amacıyla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk ile birlikte tarafsızlık, iradilik ve gizlilik prensiplerinin ön plana çıktığı arabuluculuk müzakereleriyle uyuşmazlıklar çözümlenmeye başlanmıştır. Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk uygulamalarının en çok işçi-işveren ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıklarda başarı sağlamış olması 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun yeterliliğini sorgulatmıştır. Yaşanan tüm bu gelişmeler ve yapılan değerlendirmeler sonucunda “Torba Yasa” niteliğindeki 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasanın “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 3. maddesinde iş yargılamasında zorunlu arabuluculuk müessesesi düzenlenmiştir. Yine Yasanın yürürlüğe ilişkin 38. maddesi uyarınca, zorunlu arabuluculuğun yürürlüğe girişi 01.01.2018 tarihi olarak belirlenmiştir. Böylelikle, İş Hukukunda zorunlu arabuluculuk müessesesi 01.01.2018 tarihi itibariyle iş yargılamasında uygulanmaya başlamıştır.

19.12.2018 tarihli ve 30630 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanarak 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren, 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun” 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ile ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. Son olarak, 28.07.2020 tarihinde ve 31199 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun” 59. Maddesi ile 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna 73/A maddesi olarak eklenen hüküm ile tüketici mahkemelerine açılacak olan tüketici uyuşmazlıklarına ilişkin davalarda arabuluculuğu dava şartı haline getirilmiştir.

Bu çalışmamızda, Arabuluculuk ve İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk müessesesinin temel esasları işlenecektir.

A – ARABULUCULUK MÜESSESESİ İLE İLGİLİ TEMEL KURAL VE İLKELER

  1. Arabuluculuk; Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, “tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen,” uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabulucu ise uyuşmazlığın çözümünde tarafsız olarak taraflara yardımcı olan kişidir. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 2)
  2. Arabuluculuğun temel ilkelerini eşitlik, iradilik, tarafsızlık ve gizlilik oluşturmaktadır.
  3. Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler (Dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin haller hariç/ md. 18/A). Taraflar, tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde yapılan tüm görüşmeler, paylaşılan bilgi ve belgeler, taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler, öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü gizlidir. Belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından da istenemez. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 3, 4, 5)
  4. İhtiyari arabuluculuğa taraflar dava açılmadan önce veyahut dava açılmasından sonra başvurabilmektedirler. Tarafların dava açılmadan önce arabulucuya başvurmaları hâlinde, ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren arabuluculuk süreci işlemeye başlar. Davanın açılmasından sonra arabulucuya başvurulması hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.
  5. Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.
  6. Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculukta bir diğer önemli husus her türlü davanın arabuluculuğa konu olamamasıdır. Zira 6325 sayılı Yasanın “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. Maddesinde, Kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı belirtilmektedir. Aynı maddede, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığının altı çizilmektedir.
  7. Hukuk uyuşmazlıklarında alternatif çözüm yöntemi olarak belirlenen arabuluculukta arabulucu, tarafları öneri sunmak dışında yönlendiremez, taraflara yönlendirici nitelikli süreç dışında kalan hukuki bilgi veremez, hakim ya da hakem gibi karar veremez, hareket edemez.
  8. Arabuluculuk sonunda imzalanan anlaşma taraf iradelerine uygun oluşturulmuş bir hukuki metin niteliği taşımaktadır. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18)
  9. Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de tarafların onaylaması koşuluyla müzakerelerde hazır bulundurulabilir.
  10. Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Bu belge, arabulucu, “taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca” imzalanır. Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeleri, düzenlenen tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe göndermekle yükümlüdür.
  11. Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18)
  12. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18)
  13. Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir. Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir ve ücret ile masraf taraflarca eşit olarak karşılanır. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 7, 14)
  14. Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür. Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 9)
  15. Arabuluculuk Kanunu’nun 4 üncü maddesindeki yükümlülüğe (Gizlilik) aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. (6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 33)

B – İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK MÜESSESESİ

  1. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3. maddesi uyarınca; Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. İlgili düzenleme yukarıda da ifade etmiş olduğumuz gibi 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olup buna göre, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine ilişkin hükümlerinden kaynaklı alacak ve tazminat taleplerinde, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu, İş Kanunu veyahut Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunundan kaynaklanan işçi ve işveren alacakları ve tazminatları ile işe iade talebiyle açılan davalarda tarafların arabulucuya başvurması Kanunen zorunludur. Arabuluculuğa başvurunun dava şartı olması demek arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağı, dava açıldığının anlaşılması hâlinde ise herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği anlamını taşımaktadır.
  2. Buna ilaveten, İş Mahkemeleri Kanunu md. 3 hükmünün (Dava Şartı Olarak Arabuluculuk) uygulanabilmesi için somut uyuşmazlığın İş Mahkemelerinin görev alanına giren bir işçi veya işveren alacağı, tazminat veya işe iade davası olması gerekmektedir.
  3. İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları bakımından arabuluculuk müessesesine başvurulması dava şartı olarak aranmamaktadır.
  4. Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümüne ilişkin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda düzenlenen resmi arabuluculuk kurumu (md. 50) varlığını sürdürmektedir.
  5. Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin davalarda zorunlu arabuluculuk müessesesi söz konusu değildir. Zira, Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar değildir. Bu nedenle de bu tür uyuşmazlıklar bu kapsamda değerlendirilmemektedir. Yine işveren ile yetkili işçi sendikası veya sendika ile konfederasyon arasındaki aidat alacağı davaları iş mahkemesinde görülmesine karşın, bu davaların açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması dava şartı değildir.
  6. Zorunlu arabuluculukta başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
  7. Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
  8. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
  9. Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
  10. Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
  11. Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
  12. Zorunlu arabuluculukta işverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. Bu noktada iki hususa dikkat etmek gerekmektedir. Birincisi işverenin ancak sigortalı çalışanını görüşmelerde kendisini temsil etmek ve son tutanağı imzalamak üzere görevlendirebilir. Buna göre, örneğin serbest çalışan işverene de makbuz karşılığı hizmet veren mali müşavirin arabuluculuk görüşmelerinde işvereni temsil etmesi mümkün değildir. İkincisi ise işveren imzasını taşıyan yazılı belgenin bu temsil yetkisinin kullanılması bakımından yeterlidir. Yasa yazılı belgenin şekli bakımından bir resmi koşul öngören geçerlilik şartı belirlememiştir. Ancak uygulamada, görüşmelere katılan işveren temsilcilerinden imza sirkülerini de hazır bulundurmaları istenmekte, örnekleri dosyaya alınmakta ve kontrol edilmektedir.
  13. 7036 sayılı Yasa ile değişik 4857 sayılı Yasanın 20. Maddesi uyarınca, iş sözleşmesi feshedilen işçi,  fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren BİR AY içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren İKİ HAFTA içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren İKİ HAFTA içinde arabulucuya başvurulabilir.
  14. Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; İşe başlatma tarihini, 4857 sayılı İş Yasasının 21. Madde üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını (Boşta Geçen Süre Ücreti), İşçinin işe başlatılmaması durumunda yine İş Yasasının 21. Madde ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın (İşe Başlatmama Tazminat) parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
  15. İşe iade talebiyle ilgili zorunlu arabuluculukta öngörülen bir başka özel durum ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığında ortaya çıkmaktadır. 7036 sayılı Yasanın 3. maddesinin on beşinci fıkrası uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcutsa ve işe iade talebiyle arabulucuya başvurulmuşsa, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranmaktadır. Asıl işveren- alt işveren ilişkisinden kaynaklı diğer taleplerde zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu değildir.
  16. Tarafların arabuluculuk konusu uyuşmazlıkta anlaşmaları veyahut anlaşamamaları ihtimalleri yanında uyuşmazlığın bir kısmında anlaşmaları da mümkündür. Bu durumda, üzerinde anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir.
  17. Hukuk Muhakemeleri Kanununun davaya vekalete ilişkin ve yine Türk Borçlar Kanununun vekalet sözleşmesine ilişkin hükümleri uyarınca avukatların iş hukukunda zorunlu arabuluculukta tarafı temsil edebilmesi için mutlaka noterde tanzim edilmiş vekaletnamelerinde özel yetkinin bulunması gerekmektedir.
  18. Tarafların zorunlu arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir. Arabuluculuk sürecinin sehven kayıt, mükerrer kayıt veya arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabulucunun ücrete hak kazanamaz.

Arabuluculuk ve zorunlu arabuluculuk kurumu, halihazırda hukuk sistemimizde başta İş Hukuku olmak üzere Ticaret Hukuku ve Tüketici hukuku alanlarında etkin şekilde uygulanmaktadır. Söz konusu kurumun, her geçen gün daha iyi ve etkin bir şekilde işlemeye devam etmesi ve yargının yükünü azaltmaya başlaması üzerine hukukumuzun diğer alanlarında da uygulanabilmesi için gerekli çalışmalar başlatılmıştır (Örn, Aile Hukuku).

Arabuluculuk süreci; yargılamalardan daha kısa sürmesi ve daha ekonomik olması, taraflarca varılan anlaşmanın mahkeme kararına eş değer olması ve uzlaşmaya varılan konularda dava yolunun kapalı olması, tarafların arabulucuyu kendilerinin seçmeleri, dava açılmadan önce veya sonra bu yola başvurulabilmesi, bu süreçte paylaşılan tüm bilgi ve belgelerin gizli tutulması, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların karşılıklı ilişkileri zedelemeden çözme olanağının olması, bu süreçte tüm kontrolün taraflarda olması, anlaşma sağlanamadığı takdirde tarafların yine dava açma haklarının devam etmesi gibi özellikleri ve faydaları nedeniyle tercih edilmesi gereken ve önerilen bir alternatif çözüm yöntemidir.